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法治

我们需要一个说理的社会

梁治平:法治中国的一个重要含义就是建设一个说理的社会,尊重说理,保护说理,对非理强制和暴力绝不容忍。

当然,说理的情况实际上很复杂。有形形色色的说理,其中的一些既不真诚,也不真实。比如有虚伪的说理,有拙劣的说理,有偏执的说理,还有权宜之计的说理,这种说理不能说完全不真诚,但要不要说理,说什么理,完全出于利益考虑,所以会变来变去。大家熟悉的成语“强词夺理”,说的又是一种情况。前几年网上有一个段子,大家可能看到过:“你跟他讲法律,他跟你谈政治;你跟他谈政治,他跟你讲民意;你跟他讲民意,他跟你耍流氓;你跟他耍流氓,他跟你讲法律。”这些“说理”不过是做出一个说理的样子,其实徒有其表,骨子里是不讲理。不过,做做样子的说理也强似赤裸裸的强制,因为它表面上承认了说理的价值。总之,我是把说理同非理强制和暴力这类东西作为互相对立的范畴来理解的。一个社会,说理进一步,暴力就要退一步。事实上,有人就以暴力的消、长来作为人类是否进步的判断标准。可见对暴力的控制和抑制在人类社会中具有普遍的意义。

那么,什么是说理的社会?按我的理解,说理的社会就是一个以说理原则主导的社会,一个通过一系列制度来保障说理原则的社会,一个人们乐于并且习惯于通过说理来彼此相待的社会,也是一个尊重并且善于说理的社会。我们也把这种社会叫做文明社会。

从人类整个文明的发展来看,可以看到一个大趋势,越来越多的事通过说理来解决,越来越少的事靠暴力的方式来解决。而且,不管实际上怎样,通过说理来解决个人与个人、个人与社会、群体与群体、国家与国家之间的分歧,是当今世界普遍接受的文明准则。

现在,我讲讲说理跟法律的关系。

刚才讲说理的社会要有制度来保障,就涉及法律的问题。法律当然不是制度的全部,但毫无疑问是制度非常重要的表达方式或者呈现方式。那么,说理和法律是什么样的关系?这涉及到怎么去认识法律,这在法学上当然是很基本的问题,关于这个问题,有各种各样的学说。但在这里我想说的或者想突出的一点是:说理是法律的特性。

我这样说,可能有人会站出来反对:不对,强制性才是法律的特性,法律是靠国家暴力来支持的。这种观点,我们当然很熟悉。中国主流的意识形态就是持这种法律观的。过去讲无产阶级专政,讲法律是刀把子,都是如此。今天这么讲的人不多了,但是一般的法律定义还是强调强制性的。其实,从强制的角度去认识法律,不光是中国,西方的法学也有这样的传统。只不过,这种看法现在有了很大的改变,尽管人们并不否定法律具有强制性,但他们也相信,强制性并不是法律最根本的特征。因为只有强制性并不能成就法律。用我这里的话说就是,法律上的强制基于说理,法律的强制应该是一个说理的强制。就因为这一点,立法者、司法者和执法人才区别于劫匪和强盗。就是靠了说理,单纯的强制命令可以进于(变成为)法律,外部的强制可以转化为于内心的服从。

我们经常讲的法律的权威性,跟人的内在认同、内心确信、内化的正当性这些概念是有密切关系的。实际上,不管哪一种文明的法律,它们能够大范围地传播,长时间地流传,最根本的原因都是因为有“理”在里面。中国有所谓“天理-国法-人情”的说法,这是我们很熟悉的。过去的国法就是王法,所以又有“目无王法”一说,但人们这样说的时候,并不只是因为王有警察、军队和刑罚手段,更重要的是王代表了天命、天道,王法里面有天理,而这个理是通过各种方式表达出来的,是大家接受的。中国古代法律能够流传几千年,根本上靠的是这种建立在理的基础上的权威性。

关于法律的说理性,过去还有一句话:“八字衙门朝南开,有理无钱莫进来。”这句俗语固然是批评衙门的腐化,但这句话里有一个重要的前提:衙门是说理的地方。只不过,这样一个说理的地方被腐化了,腐化了以后就不讲理了,改讲钱了。由这个例子我们也可以发现,就像说理可以是虚假的一样,法律也可能徒有其名。我举两个例子,一个是文学的,一个是历史的。

美国作家约瑟夫•海勒笔下的“第22条军规”,可以被理解为一条法律。但这条法律的规定实际上是一个让人走不出来的怪圈。这样一个规则,这样一条法律,看上去似乎规定明白,其实是不讲理的。另一个例子是索尔仁尼琴笔下的苏维埃1926年刑法典第58条,读过《古拉格群岛》的朋友应该都有印象。那个条款非同寻常。索尔仁尼用“伟大的、雄健的、丰富的、多权的、多面的、横扫一切的、把世界囊括无疑的”这样一些词来形容这个第58条。因为任何人因任何情况都可以被它治罪,它还不是政治罪,而是国事罪、刑事罪。我们的法律里也有些条款具有类似功能。它们都是非理之法,所以是荒谬的,不能服人的,也不可能长久地流传。

这里,我不准备去讨论各种各样的非理之法,就讲讲现代法的一般情况。我们看现代社会中的法律,至少在规范上,立法、执法和司法的每个环节都有很强的说理的成分。比如立法要通过各种程序,包括民主商议、专家论证,需要充分说明理由。执法也是这样,决策有听证程序,处罚要有法律依据,不服处罚的有救济程序。进入司法,程序更多更细密,庭审要公开透明,当事人要有充分的申辩机会,证言证物受到公开检验,证人要接受质证,判决更要说理,不光给当事人看,还要公开,接受全体法律人和全社会的检验。可见,说理是法律的一个重要特点。

关于说理和法律的问题,下面还要讲,但在这之前,我想先回到我今天发言的主旨,也就是我想要表达的新年期许。为什么我的期许是建立一个说理的社会。原因很简单,那就是因为我们没有生活在一个相对理想的说理的社会,我们的社会有很多非理的强制,甚至是充斥着暴力。

关于这一点,我想从两个方面来说。首先是历史。大家经常说中国的20世纪是一个革命的世纪。革命就是暴力,而且是摧毁正常秩序的暴力,这种暴力是不跟你讲道理的。不过,革命也有革命的“理”,但这是讲“暴力有理”的“理”。它只是说,暴力是正当的,暴力是必须的,牺牲是必要的。为了一个“美好”的目标,不但可以牺牲一个人,一群人,而且可以消灭一个阶级,就用暴力手段,没有说理的程序,也不给人申辩的机会,甚至连一个认真审核的过程都没有。而且,不必是战争年代,和平时代也是如此。

前两天看到一篇微信公众号文章,题目是:《历史从未宽恕任何罪恶》,讲文革初期的暴力,虽然只是个人经历,范围有限,讲出来也足以让人感到触目惊心。抄家、批斗、侮辱、殴打、杀害,无需说理,也不经过法律。因为“造反有理”,因为“革命不是请客吃饭”,因为“要消灭反动派”,因为“阶级斗争是钢”,因为要“不断革命”。这还是形势一片大好的承平时代,战争年代、肃反时期、大饥荒年代,强制和暴力更不是问题。过去的一百年,中国人经历了一波又一波这样的非理强制和暴力。我们是带着这种历史印记走到今天的。

本来,我们应该记取这样的惨痛经验,彻底清算过去,这样才能告别那个暴力的时代。但我们没有,而这首先是因为政治上不被允许,这种不允许自然也是强制性的,不是说理的。前面很多朋友谈到言论空间、表达自由问题。现在的言论禁忌之多超乎以往,互联网上,人们为了逃避检查和屏蔽发明了各种替代符号,各种稀奇古怪的语汇,几乎让汉字和汉语面目全非。而这些禁忌的设置都是非理强制。不允许用某个词,不允许传播某种思想,不允许表达某种意见,并不是因为这些语词、思想和意见危害到他人的生命、财产、安全,没有。但就是不允许。没有合乎道理的理由,也不容讨论和申辩,当然就更没有救济途径。所以,今天的社会仍然充斥着暴力,这一点也不奇怪。从家庭到幼儿园、到学校、到社会,从市井社会,我们所谓的正常的社会,到看守所、监狱,从医院到法庭,从乡村到城市,我们能看到各式各样的非理强制和暴力。

下面我想对这些非理强制和暴力做一点分析。大体上,我把所谓非理强制和暴力分为下面两种形式。

第一种是非国家的强制和暴力。这方面最简单的事例就是“犯罪”。我把犯罪两个字打了引号,因为犯罪是一个人为设定的范畴,不是自然的、当然的事情。尽管如此,人类历史上,“犯罪”是一种普遍现象。换句话说,非国家的强制和暴力是普遍现象,具有一般性。不过,这种现象也有特殊性,比如我刚才讲到的中国20世纪的历史就表现了一种特殊性。特定历史经验和条件,一个社会的教育状况和文化,还有国家对待私人强制和暴力的态度,它在法律上的回应,这些东西共同决定了一个社会中非国家强制和暴力的基本状况和面貌。而我想强调的是,非国家强制和暴力的表现,很大程度取决于国家在一个社会和文化中所扮演的角色,说得更具体一点,取决于国家强制和暴力运用的情况。

说到国家的强制和暴力,这好像不是一个问题。国家拥有和使用暴力似乎是天经地义的事情,因为在定义上,国家就是合法的暴力,而且这种合法的暴力具有排他性,私人不得拥有。所以,只有国家可以惩罚犯罪,私人不可以。不仅如此,至少在现代社会,私人的强制和暴力,即使没有被完全禁止,也受到严格限制。不过,关于国家的强制和暴力,可说的话其实很多。下面讲几种情况。

第一种情况:暴虐的国家。历史上有所谓暴君、暴政,古罗马皇帝尼禄就是一个出了名的暴君,中国历史上的秦始皇和秦政,也有暴政的恶名。不过,见识了二十世纪国家大规模使用暴力的人,应该对什么叫暴君、暴政、暴虐的国家有真正的了解。因为,跟上世纪那些风流人物相比,尼禄、秦始皇之辈实在是小巫见大巫。

第二种情况是国家对暴力的非法使用。例子很多,比如各种刑讯逼供,它们造成了很多看守所里的离奇死亡、审讯室里的不正常死亡,还有很多大家熟知的冤假错案。这类非法暴力也包括从孙志刚案到雷洋案之间许许多多、大大小小的案件,包括饱受诟病的城管执法,还有过去在农村司空见惯的各种国家暴力,比如为收缴农业税或者强迫计划生育而使用的国家暴力:拆房子、扒灶台、砸锅、强牵猪牛、强制绝育等等。现在,农业税取消了,计划生育政策也放宽了,这类事情也消失了,取而代之的是征地、拆迁过程中的暴力,这种暴力甚至更血腥。当然,征地拆迁中发生的暴力有很多是非国家的,这涉及我要说的第三种情况:国家姑息甚至纵容的暴力。

不知道大家是不是注意到了,我们的社会里有一种奇怪的现象:一方面,在对个人、社会的关系上,国家过于强大,政府不但掌握了太多资源,而且经常行事专断甚至强横。相比之下,社会弱小,个人的声音更是微弱。但是另一方面,对于社会上大量非国家的强制和暴力,只要不是被认为是针对党国的,政府的态度又经常是宽容的、暧昧的。结果是,各种不法暴力得不到有效遏制,守法公民常常处于缺乏安全感的状态。

一个典型的例子是所谓“医闹”。经常有这样的报道:一些人因为某种原因对医护人员或者医院不满,就辱骂、责罚甚至殴打医护人员,有的霸占病区,有的停尸示威,还有的大打出手,大闹医院。发生了这样的事,医院方面没有执法权,只能报警。但是警察来了解情况,加以劝导和阻止,也是制止不力。大概人家死了人,或者孩子病得厉害,闹一闹也情有可原。真是莫名其妙。我相信,在一个文明社会,一个法律相对健全的社会,不会有类似“医闹”这样的概念,辱骂、殴打、滋事、非法拘禁、危害公共安全,这些是轻重不等的犯罪,律有明文,警察来了不问是非,先把施暴者铐起来带走,要说理上法庭好了。可惜的是,我们这儿不是这样。

大家都知道山东聊城于欢案吧,这是去年上了很多报纸新闻头条的案件。追债公司非法侵入他人经营场地,拘禁他人,限制其人身自由,对他人辱骂、殴打,甚至当着成年儿子的面公然猥亵其母,这么多严重违法犯罪行为,警察接到报警来到现场,居然说讨债可以,打人不行,然后就把双方一干人等留在房间里出去了。这真是匪夷所思,但这正是我们生活的常态。最近看到一个消息,郑州一个消费者因为网上订的东西没有送到,投诉了卖家,结果遭到卖家威胁,最后那个卖家千里之外跑到郑州去袭击了这个消费者。有人说这个消费者在受到威胁时应该报警,但在中国,这样的报警警察会管吗?绝对不会。所以这样的事情就发生了。

前段遇到一位律师朋友,他的律所接了一个案子,对方当事人就组织了一帮人到律所来骚扰,逼他们放弃代理。之前一个律所接了这个案子,就是因为不堪骚扰和压力最后放弃了。这可是中国排名前三的律所,总部就在北京的CBD。他们报警,警察都懒得来。他们只好让保安守住大门,不认识的人都不让进。结果对方就在网上编造事实,大肆攻击这家律所的负责人。这可是诽谤,但在中国,这种事算什么?律师也只好佯作不知。老实说,在中国这样的事情也真的算不了什么。有一个真实的案子,也是不久前的,两个人闹离婚,男方多次威胁女方,要打要杀,女方和家人都很紧张,警察却不当回事,后来双方到派出所接受调解,警察还让他们独处,结果男方就在派出所里杀了女方。这类制止非法暴力不力的事例还有很多。前段有报道说丽江旅游者被打,伤情严重,最近曝出冬季旅游地强买强卖,其实这类现象一直都有,但事情不闹大就不会引起政府执法部门的重视。

问题是,如果法律对各种各样的小恶不闻不问甚至姑息纵容,公民就会生活在是非模糊和缺乏安全感的环境之中,而那些小的不法强制和暴力就会生长、蔓延,整个社会就会被戾气所笼罩。在这种环境里,大部分人遇到这类事尽量躲避,躲不开就忍着,忍不下去的就以暴抗暴了。于欢就是这样,结果一审被判了无期,二审改判,虽然有社会舆论的压倒性支持,还是被判了五年有期徒刑。当年杀死城管的小贩崔英杰,因为舆论的高度关注和同情保住一命。后来的贾敬龙虽然也得到不少同情,却没那么幸运。这些人杀了人还得到很多人同情,就是因为他们本来都是安分守己的老百姓,后来杀人都有些被逼无奈的成分。但问题是,这么多杀人者能够得到同情,只能说明我们的社会出了问题,我们的法律出了问题。毕竟,如果我们的日常生活里没有那么多不法暴力,如果法律对那些不法强制和暴力采取一种绝不宽容的态度,这些悲剧多半是可以避免的。反过来讲,那么多人,包括那么多法律人同情杀人者,赞同以暴抗暴,对社会来说也不都是好事,它会让人们越来越习惯于暴力。

顺便说一点。有刑法学家批评我们国家的刑法太重,死刑太多,处罚太重。这种情况确实存在,也确实需要改变。但只是说中国刑法太重恐怕也简单化了。按上面讲的,不管是法律本身还是执法者的惯常做法,对社会上大量的非法强制和暴力行为采取了姑息、宽容甚至纵容的态度,我们能简单地说中国的刑事法律太重吗? 一、二年前吧,媒体报道了一个美国中学的校园凌虐案件,几个中国女留学生凌虐同学,都被逮捕、指控,其中超过十八岁的三个人,虽然同检方达成认罪协议,但还是被判处从6年到13年不等的徒刑。在中国人看来,这样的判决重得太离谱了,简直令人难以想象。在我们这里,这主要还是个教育问题。如果是未成年人,即使犯下严重罪行,处罚也很轻。甘肃有一个孩子用硫酸把女老师烧成重伤,当地没有少年教管所一类机构,就把孩子交给他父亲带回家管教。总之,在中国,对于私人之间的非法强制和暴力行为,尤其是还没有造成“严重后果”的那些,法律的尺度太松太宽。在这方面,跟文明和法治化程度更高的国家和地区相比,我们的法律不是过重,而是太轻。

除了上面三种情况,还有几种情况,一种是,虽然国家运用的是合法的强制和暴力,但是说理不够。比如行政处罚或司法判决理据不充分,相关程序有瑕疵,或者程序表面上完整,实际是走过场。另一种情况是救济不充分甚至没有适当的救济途径,让人无处说理。生活中有很多这样的事例,某些机构做出限制公民权利的这种或那种决定,连个文字都没有,你想告它也没有证据,有些机构也不是国家行政机关,你也没处去告。有的案子,就算能告,法院找个理由不受理,你除了在媒体上制造点舆论,也没有其他办法。问题是舆论本身也受各种限制。前面讲律所的例子,在网上攻击某个律师、律所没关系,法律不当回事,律师也无可奈何。但你批评党政部门或有权势的官员试试。就算你有宪法上的权利,就算你实事求是,它要禁你就禁你,你要是不服,它还可以找个罪名来治你。这些作法,按这里的说法,就是非理的强制和暴力。可悲的是,这种非理的强制和暴力在我们的生活中天天都在上演,因为这个社会就是这样来治理的,而这恐怕是我们的社会充斥暴力的制度性根源。

上面讲了两类非理的强制和暴力,国家的和非国家的。我想强调的是,这二者性质不一样,重要性也不同。要建立一个说理的社会,祛除充斥于我们社会中的暴力,让我们的社会变得更文明,国家负有特殊的责任。这是因为,首先,国家是有组织的暴力,它的力量、它的规模、它的制度化程度是任何私人没有办法相比的。所以,国家滥用暴力,不管是有形的还是无形的,都会造成非常严重的后果。另一方面,国家既然是合法暴力的拥有者和垄断者,它就负有一种特殊的职责,那就是要维护和保全这个社会。它在防止和抑制私人强制和暴力、培育、训练和养成整个社会说理的习性、提高社会文明程度这些方面具有不可替代的作用。在这方面,国家的失职会造成严重后果。如果国家自己就滥用暴力,蛮不讲理,那么这个社会就一定是一个充斥暴力的社会,这样的社会就是一个野蛮的社会,一个所有人都没有安全感的社会。

所以,我最后要说的是,造就一个文明的社会,一个大家能够安居乐业的社会,应该从国家的自我约束和守法开始,从国家的改造和转变开始。今天讲法治中国,我觉得一个非常重要的含义,就是要把中国变成一个说理的社会,一个尊重说理、保护说理、对非理强制和暴力绝不容忍的社会。

(注:本文仅代表作者个人观点。)

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